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在刘广明案中，法院认为行政机关所适用的法律规范，主要要求其……从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面，判断某一项目是否应予审批、核准或备案。[61]从这个意义上说，在其他作者看来作为主观公权利基础的基本权利，在阿斯曼这里却在很大程度上受到抑制。

Vgl.Friedrich Giese, Grundrechte, Tuebingen: Mohr, 1905, S.62 ff. [22]  Vgl.Wilhelm Henke, Das subjective oeffentliche Recht, Tuebingen: Mohr, 1968.S.23. [23] 早在耶利内克那里, 主观公权利与司法救济之间的关联就已经能够初步窥见, 耶利内克同样认为, 没有办法通过司法方式获得实现的请求权只是一种反射利益。[71]但如果主观公权利的确认是依赖于某种价值化的法律解释，必须引入价值、价值基础以及标准，在实践中就可能无法得出任何有根据的结果。[55] Vgl.Schmidt-Assmann, in: Maunz, Duerig u. a., Grundgesetz Kommentar, Heidelberg: Mueller, 1985, Rdnr.116.zu Art.19 Abs.4GG. [56] 同注 (55) , Rndr.128ff.zu Art.19 Abs.4GG. [57] 同注 (14) , 第42页。[34] 参见注 (14) , 第287页。[46]耶利内克同样不讳言，主观公权利和客观规范的反射利益之间的区分颇有困难，因为在国家利益和私人利益之间根本不可能进行严格界分——两者之间总是相互作用的。

[98] 参见田尧新、黄荣全等与上虞市建设局行政许可再审复查与审判监督行政裁定书, (2013) 浙行再字第8号。为获得一套相对缜密稳固的推导框架，很多法院尝试从域外学理中寻求启示。除了其宪法意涵外，作为德国公法的核心制度装置，主观公权利和保护规范理论本质上都是其实证主义法学观和权利观的投射。

但从19世纪中期开始, 学理研究发生转向, 尤其是行政法院的成立, 使人们同样接受了公法权利应纳入司法保护的观念。[50] 此外，布勒认为在解释客观规则时，优先考虑的仍旧是立法者的主观意图。即使存在程序权利和程序规定，法院也不再简单导出上述结论。[55]对主观公权利的探求也因此都被转化为对法律规范的解释。

[97] 参见注, 小早川光郎书, 第14页。[46]耶利内克同样不讳言，主观公权利和客观规范的反射利益之间的区分颇有困难，因为在国家利益和私人利益之间根本不可能进行严格界分——两者之间总是相互作用的。

该理论并非毫丝未变，而是历经方法变迁、规则调整和重心移转的复杂发展，从最初的普遍确信到之后遭遇严苛责难。上述对规范利益指向的解释使法官特别倚重立法者意图，这种解释方法从本质而言仍旧属于旧保护规范的范畴。关于保护规范理论，曾汇集了形形色色的各种学理和认知，这些学理和认知造成了保护规范理论的内容模糊和适用不定，但也正是这些繁杂的学理使其成为一种具有发展可能的，内容开放的观念集合。正因为保护规范理论的可变性和开放性，对主观公权利的探求常常被回溯至普遍的世界观、法律情感以及法政策考量，而个案判定也因此轻易地就被引入主观恣意的航道，从而危及法的安定性和明确性。

受行政行为实际影响的并能够获得司法保障的权利包括：《行政诉讼法》中的人身权与财产权。[102] 相较之前概略地将利害关系等同于不利影响，本案裁定对于主观公权利以及保护规范理论的纳入，可以说是我国行政审判在原告资格领域的重大迈进，这一转向至少会产生如下积极影响： 其一，将利害关系置换为主观公权利，并将其诉诸保护规范理论，终使我国行政诉讼原告资格的判定有了相对清晰的分析框架和推导步骤。这些全新的请求权的产生以及对其主观公权利属性的确认，很多时候都并非法律规范改变的结果，而是规范解释规则改变的结果。[92] 主观公权利与保护规范理论始终交织，其上述问题在法律实践中也就慢慢演变为保护规范理论的问题，主观公权利的开放性也渐变为对保护规范弹性和可变性的要求。

这一基准的纳入不仅使我国行政诉讼原告资格的判定有了清晰的思考步骤，也使对原告权益的保障摆脱了诉讼法明确列举的桎梏，而转向对行政决定所涉及的客观法规范的保护意旨的解释。[24] 萨维尼在界定主观权利时认为所谓诉讼权利只是实体权利的变体, 耶林同样认为法律保护只是主观权利的外壳, 而且内核则是由法律所保护的利益。

[73]据此，当选择解释规则存在疑问时，应优先选择赋予公民主观权利的解释[74]成为德国法上著名的宪法推定。[41]在私法中，所有的客观法都意在保障个人利益，因此所谓个人利益要素只是个法律理论问题，并不具有突出的实践意义，但公法将主观权利的保护方向导向个人权利，在法律实践中却具有关键的意涵：主观公权利与客观法规范的一一对应关联由此被截断，公民也不再被认为拥有要求行政遵守法律和执行法律的一般的、概括的请求权。

新保护规范理论又被誉为现代保护规范。[76]但程序权利的推测证明作用在联邦行政法院接下来的判决中也很快被推翻。很多学者将主观公权利危机的原因直接归咎于保护规范理论，认为其需要根本的方向性调整，[82]甚至还有人激烈主张，主观公权利应与保护规范彻底告别。这种实证法的操作方式在行政的作用效果不断扩散的今天尤显重要，它使对个体值得法律所保护的权利的判定，不会随波于行政统制的现实或是不断扩张的权利保障需求，相反立基于超越情境式考量的坚实基础之上。这一理论不仅促成了客观公法规范与主观公权利的互相剥离，也为个人公法权利的判定提供核心指针。例如，从法律所规定的竞争者的听证权利和听证程序中，不仅能够推导出竞争者参与程序的主观权利，还能推导出竞争者在实体法上的法律地位。

作为主观公权利的判定基准之一，保护规范理论自始就与主观公权利紧密关联，且一直都是主观公权利的基础性构成。[43]主观公权利也因此从本质上蜕变为法律所保护的个人利益，并彻底为保护规范理论所主宰。

[59]尽管阿斯曼并不否定从基本权保障中能够推导出主观权利，但他却认为，一般法在推导主观公权利时具有优位性。[91] Vgl.Reinhart Koselleck, Begriffsgeschichtliche Probleme der Verfassungsgeschichtsschreibung, Der Staat, Beiheft, No.6 (1983) .S.7ff. [92] Wilhelm Bauer, Urteilsanmerkung, Staats-und Kommunal Verwaltung, 1947, S.393 ff. [93] 参见注 (55) , Rdnr.127.zu Art.19 abs.4GG. [94] 参见注, 小早川光郎书, 第13-15页。

考察上述一系列规定，并无任何条文要求发展改革部门必须保护或考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题，相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题……因此，项目建设涉及的土地使用权人或房屋所有权人与项目审批行为不具有利害关系，也不具有行政法上的权利义务关系。由此也产生必须对这两种规范进行仔细区辨的任务。

事实上，原告资格确认问题的核心，是如何在保护当事人诉权和防止滥诉之间予以权衡，而保护规范正是这两个冲突目标之间的平衡器。[58] 第二，基本权利在新旧保护规范学理中同样扮演着不同的比重。与阿斯曼强调一般法在配置主观公权利上的优位性不同，很多学者反而主张宪法和基本权利对于以保护规范为导向的主观公权利的判定具有重要意义。[61]从这个意义上说，在其他作者看来作为主观公权利基础的基本权利，在阿斯曼这里却在很大程度上受到抑制。

这种意志能力我们称之为个体的权利。[29] 二、从保护规范基准到保护规范理论 布勒对于主观公权利的界定以及对其三大概念要素的归纳，在此后较长时间内都保持了连续性和一致性。

但有意思的是, 因为程序法和实体法的界分, 在私法领域, 这一要素反而受到排挤, 主观权利与司法救济之间的必然关联在私法中被渐次松绑。这种回溯在主观公权利与具体规范领域所涉及的事物构造，即法规范所作用的具体生活关系和生活领域之间建立密切关联。

它们或者与作为整体的解释集合方向不符，或者在某段时间受到倚重，却在之后被彻底摒弃。[99] 参见最高人民法院行政审判庭编:《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》, 中国城市出版社2000年版, 第26-27页。

保护规范基准的提出，使主观公权利不再是从耶利内克所言的身份或是保护地位而得出，而是直接从公法的一般法规范中得出。[58] 同注 (55) , Rndr.119, 128, 136.zu Art.19 Abs.4GG. [59] 参见注 (55) , Rndr.121.zu Art.19 Abs.4GG. [60] 同注 (55) , Rndr.124.zu Art.19 Abs.4GG. [61] Vgl.Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Muechen: Beck, 1986, S.313.ff. [62] 同注 (52) , 第589页。[103]从这个意义上说，刘广明案将主观公权利和保护规范作为衡定原告资格的基准，并因此强调诉讼的目的首先在于保障公民主观权利，能够在相当程度上纠偏我国行政诉讼混杂的格局。批评者曾将上述变化视为保护规范理论不确定性的佐证，但从另一角度解读，也是保护规范理论弹性、可变性、发展性和适应性的证明。

[75] NJW1968, S.2393ff. (2394) [76] Vgl.BVerwGE 2.141;9.340 (341f.) ;10.122 (124) . [77] Vgl.BVerwGE 10, 122 (124f.) ;16, 187 (187f.) . [78] 同注 (55) , Rdnr.128.zu Art.19 abs.4GG. [79] 参见注 (52) , 第607页。（一）旧保护规范理论 在德国法中，布勒的理论被称为旧保护规范理论。

其三，对原告权益的保护引入案件所涉及的具体法规范的解释会使我国行政诉讼对原告权益的保障摆脱诉讼法明确列举的桎梏。[4]这股风潮直至20世纪80年代有关保护规范理论的讨论复兴后才有所缓和。

结语 原告资格的判定在行政诉讼中争议颇多，但也意义重大。只有当个人意志对利益的存在和范围的决定性被承认时, 利益才转化为主观权利。

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